Publicado en revista Puntos Finos

I.- FUERZA MAYOR  O CASO FORTUITO

El patrón o su representante, dará aviso de la suspensión al Tribunal, éste podrá negarla o autorizarla y, en caso de autorizarla  deberá fijar la indemnización que deba pagarse a los trabajadores considerando varios factores pero,  la citada indemnización no pude exceder del importe de un mes de salario (el que tenga el trabajador al momento de la suspensión).

En este supuesto, tanto el sindicato como los trabajadores, pueden solicitar que cada seis meses el tribunal verifique que subsistan las causas de la suspensión y en caso de haber cesado las mismas, fijará fecha para reanudación de las actividades, lo cual deberá ser en un plazo no mayor de 30 días.  Una vez reanudadas las actividades, tendrá las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de la suspensión

Por supuesto, si el patrón no reanuda las actividades, el trabajador tendrá derecho a la indemnización señalada en el artículo 50 de la misma LFT.

Por ejemplo, en el caso de una relación laboral por tiempo indefinido, la indemnización comprenderá:

• 20 días de salario del trabajador por cada año de servicio prestado
• 12 días de salario del trabajador por prima de antigüedad
• 3 meses de salario
• Partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo

II.- CONTINGENCIA SANITARIA

En este supuesto, será la autoridad competente, es decir el Consejo de Salubridad (Art. 73 fracción XVI, 1 a, 2 a y 3 a)  quien declare “las medidas preventivas indispensables” en relación a las epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la república, entre las cuales, pudiera incluirse la  suspensión de labores o trabajos de acuerdo al art. 404 fracción VII de la Ley General de Salud.

En tanto que fue la propia autoridad que dictó la medida de la suspensión no se requiere dar aviso al tribunal para su autorización, y en esta caso, el patrón estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente a la zona geográfica del centro de trabajo, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes, es decir, al día de hoy, estará obligado a pagar 123.22 o 185.56 (según la zona geográfica) por cada día de suspensión hasta el máximo de un mes, posterior a este plazo, no está obligado a pagar dicha cantidad. Una vez reanudadas las actividades, tendrá las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de la suspensión, por supuesto, si el patrón no reanuda las actividades cuando cesa la suspensión, tendrá derecho a la indemnización señalada en el artículo 50 de la misma LFT.

Ahora, la problemática del patrón se presenta a partir de que requiere determinar  en cuál de los supuestos se ubica el caso de la suspensión de labores que  ordenó  la Secretaría de Salud como medida sanitaria preventiva  para saber cuál disposición corresponde aplicar.  Dicha problemática se presenta básicamente a partir de la publicación del acuerdo dictado por el Consejo de Salubridad General el día 30 de marzo de 2020, en el cual declara como “emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus CSARS-COV 2 (COVID-19)”, intentando deliberadamente (según las propias declaraciones públicas de diversos funcionarios federales) con dicha redacción, que se considere que se presenta el supuesto contemplado en la fracción I del artículo 427 de la LFT y no en la fracción VII del mismo artículo, en función de que,  en la fracción I se contempla el pago de la indemnización de un mes de salario normal del trabajador, mientras que en la fracción VII es de un mes de salario mínimo general de la zona geográfica correspondiente.

Por otro  lado, en diversos acuerdos donde se dictan, entre otras medidas preventivas, la suspensión de actividades no esenciales o bien, que las personas con un perfil de riesgo mayor a la enfermedad (adultos mayores de 65 años, mujeres embarazadas, etc.) se establece que dichas personas se ausentarán bajo la modalidad de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente, aunque por otro lado, contrariamente determina que,  “las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales, colectivos, contratos ley o condiciones generales de trabajo que correspondan, durante el plazo al que se refiere el presente acuerdo  y al amparo de la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del apartado B del Artículo 124 Constitucional (acuerdo por el que se establecen medidas preventivas publicado el 24 de marzo de 2020) siendo que la ley no contempla que, en suspensión de la relación laboral se pague como en el acuerdo se indica.

A este respecto,  es importante considerar que, conforme a  la propia Constitución y las leyes secundarias de salud,  como ya se ha dicho con antelación, el  Consejo de Salubridad General  tiene facultades para determinar las medidas sanitarias preventivas de la emergencia, entre las cuales puede estar la suspensión de actividades, pero no contempla que sea dicho Consejo quien norme los efectos de la suspensión de labores, ya que dichas circunstancias están reguladas por la Ley Federal del Trabajo, por lo cual, señalar, dentro de los citados acuerdos   la forma en que debe pagarse a los trabajadores resulta un exceso, siendo claramente  ilegal e inconstitucional.

No obstante lo anterior, y aun cuando la redacción de los acuerdos, pretende llevar a la conclusión de aplicar las disposiciones aplicables a “caso fortuito o causa mayor” y no a la “contingencia sanitaria”, en nuestra opinión, no se logra el propósito en función de las siguientes consideraciones:

a).- En la Constitución no se hace referencia a contingencia o emergencia sanitaria, solo a dictar medidas de salud preventivas indispensables en los casos de epidemias de carácter grave, además nunca refiere a facultades para determinar si dichas medidas son debidas a una “causa de fuerza mayor”.

Igualmente el reglamento Interior del Consejo de Salubridad, establece como funciones del mismo, atender los casos de emergencia en materia de salubridad general y la obligación de publicar en el DOF los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, (artículos 8 y 9) pero tampoco refiere que facultades para determinar si dichas medidas son debidas a “causas de fuerza de mayor”

b).- En la Ley General de Salud en su artículo 182, se prevé que la Secretaría de Salud está facultada para adoptar  medidas de prevención y control indispensables para la protección de la salud en caso de emergencia causada por deterioro súbito del ambiente que ponga en peligro inminente a la población, así mismo el artículo  356 la faculta para que, cuando las circunstancias lo exijan, establezca estaciones de aislamiento y vigilancia sanitarios  en el caso de emergencia sanitaria.

c).- En el Reglamento Sanitario Internacional, en el artículo 1 define  a la “«emergencia de salud pública de importancia internacional» como  un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que:

i).- constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y

ii).- podría exigir una respuesta internacional coordinada

Así mismo define como «medida sanitaria»  todo procedimiento aplicado para prevenir la propagación de enfermedades o contaminación; precisando además que,  una medida sanitaria no comprende medidas de policía ni de seguridad del Estado;

Por su parte, el artículo 22 del mismo ordenamiento señala que Las autoridades competentes: h) habrán PREVISTO medidas de contingencia para afrontar eventos de salud pública inesperados.

d).- En la LFT en su artículo 42 Bis dispone que, en los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley  mientras que por su parte el artículo 132 fr. XIX Bis del mismo ordenamiento señala que son obligaciones de los patrones, cumplir con las disposiciones que en caso de emergencia sanitaria fije la autoridad competente, así como proporcionar a sus trabajadores los elementos que señale dicha autoridad, para prevenir enfermedades en caso de declaratoria de contingencia sanitaria.

e).- Al respecto es importante considerar lo que el diccionario de la lengua española define como “emergencia” y “contingencia”

EMERGENCIA

Der. Del lat. Emergens, -entis “emergente”

1. f. Acción y efecto de emerger.
2. f. Suceso, accidente que sobreviene.
3. f. Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.
4. f. Guat., P. Rico, R. Dom. y Ven. urgencias(‖ sección de los hospitales).
5. f. Guat., P. Rico, R. Dom. y Ven. Atención médica que se recibe en la emergenciade un hospital.
6. f. P. Rico y R. Dom. freno de mano.

de emergencia

1. loc. adj. Que se lleva a cabo o sirve para salir de una situación de apuro o peligro.

estado de emergencia

luces de emergencia

CONTINGENCIA

Del lat. contingentia.

1. f. Posibilidad de que algo suceda o no suceda.
2. f. Cosa que puede suceder o no suceder.
3. f. riesgo.

De lo anterior puede claramente advertirse que una  emergencia, es un suceso que exige atención inmediata ya que implica un desastre consumado o potencial o bien mientras que la Contingencia suele referirse a algo que es probable que ocurra, aunque no se tiene una certeza al respecto.

Entonces, la contingencia, es anterior a la emergencia, por lo cual, si en la disposiciones internacionales y nacionales refieren a las emergencias de salud, implica que ya se trascendió al estado de contingencia sanitaria a una emergencia sanitaria.

Por otro lado de la lectura detenida la fracción VII del artículo 427 de la Ley Federal del Trabajo, encontramos que la hipótesis requiere de la declaración de suspensión de labores y que la causa debe ser la contingencia sanitaria, sin que exista una definición normativa de esto último, ni una autoridad con competencia para declararla (en todo caso, hay competencia para dictar una emergencia sanitaria) por lo cual, es posible inferir de una interpretación armónica, que esta expresión corresponde al caso de una epidemia de carácter grave o  de invasión de enfermedades exóticas en el país a que se refiere el artículo 73 fracción XVI Base 2a. Constitucional, fundamento en el cual se apoyó la Secretaría de Salud para emitir sus medidas de prevención y mitigación de la enfermedad COVID-19 así como al correlativo art 9 fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General.

f).- Desde el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró el brote del virus SARS-CoV2 (COVID-19) como pandemia, lo que significa que la propagación mundial de una nueva enfermedad, superando lo que es una epidemia, que es cuando una enfermedad se presenta con frecuencia inusual dentro de un determinado país y durante un período de tiempo.

Como consecuencia de lo anterior, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de marzo de 2020 el Acuerdo por el que el Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia como una enfermedad grave de atención prioritaria, inclusive citando como fundamento para ello,   el artículo 73 fracción XVI constitucional, que hace referencia al Consejo de Salubridad General y sus facultades para estos casos, entre otras, las de dictar las medidas de seguridad sanitarias y particularmente la suspensión de trabajos o servicios a los que alude a su vez el artículo 427 fracción I de la LFT.

g).- Por otro lado, se insiste en que la autoridad sanitaria, determina que la emergencia sanitaria es por causa de fuerza mayor, tratando de lograr que la suspensión de actividades y trabajos como medida sanitaria preventiva se ubique en el supuesto de la fracción I en lugar de la VII del artículo 427, por considerar que la “pandemia” constituye precisamente la citada “fuerza mayor”, quizá bajo la  consideración de que debe resolverse de la forma en que se otorgue el mayor beneficio a los trabajadores, con fundamento en los artículos 17 y 18 de la Ley Federal del Trabajo, donde se prevé este resultado en caso de duda que se derive de la normatividad laboral, sin embargo, en el presente caso, consideramos que no da lugar a la “duda” pretendida.

Lo anterior si se atiende al término “fuerza mayor” de acuerdo al diccionario jurídico:

“[DCiv] Causa de incumplimiento de las obligaciones debido a acontecimientos imprevisibles e irresistibles que impiden al deudor llevar a cabo la prestación debida. Exonera de la responsabilidad por daños y perjuicios”

Sin embargo, la emergencia sanitaria (o contingencia) siempre tendrá como origen una CAUSA DE FUERZA MAYOR, puesto que nunca se dictará por capricho u ocurrencia sino, como la propia disposición lo establece, será por  una “enfermedad grave que causa una emergencia o atenten contra la seguridad nacional”, es decir, por su propia naturaleza es una causa de fuerza mayor, se califique así o no por la autoridad.

Aunado a lo anterior, es la propia autoridad, la que emite los acuerdos con fundamento en los artículo 73 fracción XVI Constitucional, 3 fracción XV, 4 fracción II, 17   fracción IX, 134, fracción II y XIV, 140 y 141 de la Ley General de Salud, y 1 y 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General que son relativos a las emergencias sanitarias, a las facultades del Consejo de Salubridad General para estos casos, es decir, fundamentos legales que son directamente aplicables al supuesto previsto en la fracción VII del artículo 427  de la LFT.

Entonces, la contingencia (emergencia) sanitaria siempre será una causa de fuerza mayor pero no se puede ubicar ésta en la fracción I del artículo del artículo 427 porque tiene regulación especial en la fracción VII del mismo ordenamiento atendiendo al principio de que la regla especial prevalece sobre la regla general.

Más aún, en los decretos siguientes, expresamente se hizo referencia a la emergencia y contingencia sanitarias en sus artículos transitorios, corroborando con ello que se trata de la hipótesis multicitada de la Ley Federal del Trabajo.

“Decreto Presidencial por el cual se ordenan medidas extraordinarias en las regiones afectadas de todo el territorio nacional en materia de salubridad general para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) publicado el 27 de marzo de 2020 en el DOF:

TRANSITORIO

ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor el día su publicación en el Diario Oficial de la Federación y estará vigente hasta en tanto se declare terminada la contingencia que la originó.

Dado en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, a 27 de marzo de 2020.- Andrés Manuel López Obrador.- Rúbrica.- El Secretario de Salud, Jorge Carlos Alcocer Varela.- Rúbrica.

El acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2 publicado el 31 de marzo de 2020 en el DOF:

TRANSITORIO

SEGUNDO.- Los personas titulares a que se refiere el Artículo Segundo del presente Acuerdo, integrarán el Consejo de Salubridad General mientras persista la emergencia sanitaria.”

Ahora, con independencia de que criterio decida adoptar el patrón respecto de estas disposiciones legales, es importante considerar  que  existe la opción para patrones y trabajadores de llegar a un acuerdo para solucionar las afectaciones en el trabajo derivadas de las medidas de mitigación dictadas por la autoridad sanitaria en contra de la pandemia COVID-19 en el marco de una suspensión, modificación o terminación de las relaciones de trabajo.

En efecto, en lugar de agotarse los procedimientos contenciosos de solución de controversias, pueden las partes presentar ante los Tribunales de trabajo, convenios para la suspensión, modificación o terminación de las relaciones de trabajo, lo cual es acordé inclusive con el Boletín emitido la Junta Federal de Conciliación y  Arbitraje emitido el 6 de abril de 2020, donde informa que establecerá lo necesario para la celebración de los convenios respectivos.

Lo anterior con base en la tesis de jurisprudencia con Registro 194674 que tiene como título “Contrato y convenios colectivos en materia de trabajo. Pueden modificarse sin tener que cumplir el procedimiento establecido en el artículo 426 de la Ley Federal del Trabajo”.

No debe perderse de vista, que en estos acuerdos pueden reducirse prestaciones laborales sin que impliquen renuncia a los derechos mínimos de los trabajadores consagrados tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como en la Ley Federal del Trabajo, según se establece en la tesis jurisprudencia con registro 200554, que a la letra dice:

Época: Novena Época

Registro: 194674

Instancia: Segunda Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo IX, Enero de 1999

Materia(s): Laboral

Tesis: 2a./J. 3/99

Página: 27

CONTRATO Y CONVENIOS COLECTIVOS EN MATERIA DE TRABAJO. PUEDEN MODIFICARSE SIN TENER QUE CUMPLIR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 426 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

El principio de la autonomía de la voluntad, que sostiene la libertad soberana de los individuos para obligarse contractualmente, se encuentra limitado, constitucional y legalmente, en materia de trabajo, con la finalidad de establecer el equilibrio entre patrones y trabajadores; sin embargo, debe entenderse que dicho principio rige en todos los aspectos no regulados por la Constitución, particularmente en su artículo 123, o por la Ley Federal del Trabajo, y que en ejercicio de su libertad, trabajadores y patrones pueden establecer derechos y obligaciones recíprocos. Una de las formas a través de las que pueden obligarse los sujetos de la relación laboral es el contrato colectivo de trabajo mediante el que se establecen las condiciones generales de trabajo que regirán en una o varias empresas o establecimientos y que puede ser modificado libremente por ellas a través de diversos convenios, sin necesidad de agotar el procedimiento establecido en el artículo 426 de la Ley Federal del Trabajo, en virtud de que tal disposición es una norma protectora de los trabajadores o de la fuente de trabajo, la cual garantiza que por lo menos dicho acuerdo se revisará una vez al año, tratándose de salarios, y cada dos años, en los demás aspectos, y, precisamente, en ejercicio de su libertad de contratación, las partes patronal y trabajadora pueden buscar mejores opciones para la prestación del trabajo, todo eso en el entendido de que dicha modificación no implique una renuncia de los derechos mínimos consagrados constitucional y legalmente en favor de los trabajadores.

Contradicción de tesis 2/97. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Noveno Circuito. 18 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ernesto Martínez Andreu.

Tesis de jurisprudencia 3/99. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pública del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Por último vale la pena considerar que, en el caso de ISR, la indemnización que se pague al  trabajador por la suspensión de la relación laboral no están gravadas hasta por el equivalente de noventa veces el salario mínimo general por cada año de servicio según el artículo 93, fracción XIII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Que dichas  indemnizaciones no forman parte del salario base de cotización de las cuotas obrero-patronales del Instituto Mexicano del Seguro Social, ya que no es un pago como contraprestación del servicio personal subordinado recibido, de acuerdo con los artículos 5 A fracción XVIII, 27 primer párrafo de la Ley del Seguro Social y 20, 42 y 82 de la Ley Federal del Trabajo.

Sin embargo, ni la Ley del Seguro Social ni la Ley del INFONAVIT  contemplan el caso de suspensión de relación laboral y  solo consideran el supuesto de ausencias del trabajador e inclusive si es por más de 8 días, debe realizarse la baja del trabajador (art 37 LSS), con lo cual se perdería el derecho a los diferentes seguros, por tanto, en el supuesto de suspensión no debe operarse la baja, y en todo caso no se genera la obligación de pago de COP y Aportaciones al INFONAVIT porque la base para su cálculo es el salario,  que no se estaría pagando durante la suspensión de la relación laboral.

LIC. ALMA AMÉRICA BARCENAS ORTEGA

LIC. JOSE MANUEL LIMA CASTILLO